下文将结合相关的判例法依次进行介绍

     国家工商行政管理总局商标评审委员会          法务通讯

               （2011）第4期

                                                      (总第53期)                                   2010年5月

欧盟内部市场协调局上诉委员会

“混淆可能性”案件审理简介

本人在2010年9月至2011年1月期间接受总局指派，前往欧盟内部市场协调局（以下称协调局）参加培训，并在协调局上诉委员会实际从事上诉裁定书的撰写工作，现根据培训及工作期间所得知识及经验，对上诉委员会如何审理涉及“混淆可能性”（likelihood of confusion）问题的上诉案件做一简要介绍。

一、法律适用——判例法及制定法

本文中所称的“上诉”与我国商标法所规定的复审较为相近。可以上诉至上诉委员会的决定包括协调局审查员、异议处、商标管理和法律处以及撤销处作出的商标注册申请驳回决定、异议决定、撤销决定、宣告无效决定等。当事人对上诉委员会的裁定不服，可以以协调局为被告向普通法院（The General Court）提起起诉；对一审判决不服，可上诉至欧盟法院（Court of Justice of the European Union）。

上诉委员会虽然是协调局的组成部分，但具有一定的独立性。在审理上诉案件时，上诉委员会的成员超然独立，不受任何指令（包括协调局的指令）的制约，而是仅仅依循法律，对法律的理解则以普通法院和欧盟法院的解释为准。正因如此，上诉委员会的裁定中往往大量引用普通法院和欧盟法院的判例法（以下统称判例法）。

涉及混淆可能性的案件，其主要实体法律依据为《欧共体商标条例》第八条第一款，“申请注册的商标，如果在先商标所有人提出异议，则在下列情况下不得注册：（1）申请注册的商标与在先商标相同，并且申请注册的商标指定使用的商品或服务与在先商标保护的商品或服务相同；（2）由于申请注册的商标与在先商标相同或近似，且两商标指定使用的商品或服务相同或类似，在在先商标受保护地域内的公众中存在着混淆的可能性；混淆可能性包括将申请注册的商标与在先商标相联系的可能性。”此项规定既可作为提起商标异议申请的法律依据，也可作为对已注册的共同体商标提起无效宣告申请的法律依据。

值得注意的是，如果双方商标标识相同并且指定使用的商品/服务相同，则申请注册的商标不应被核准注册，此种情况下无需证明存在混淆的可能性。

二、“混淆可能性”判定的相关判例法

所谓“混淆的可能性”，根据判例法，是指公众可能认为相关商品或服务来自同一企业，或（视情形而定）来自存在经济联系的企业。上诉委员会对混淆可能性问题的审理大致涉及以下几个方面：相关地域和相关公众、商品/服务的比较、商标标识的比较、在先商标显著性、综合考量。下文将结合相关的判例法依次进行介绍。

（一）相关地域和相关公众

相关地域（relevant territory）即为在先商标受保护的地域。举例而言，如在先商标为欧共体商标，则相关地域为欧盟的27个成员国；如在先商标为德国商标，则相关地域为德国。

至于相关公众（relevant public），普通法院和欧盟法院大致将其等同于普通消费者。根据判例法，相关商品或服务的普通消费者对于商标的认知，在对混淆可能性的综合考量中起决定性的作用。普通消费者通常将商标看作一个整体而不会进一步分析商标的若干细节。普通消费者很少有机会对商标进行直接的比较，而是必须信赖他脑中对商标的不完全准确的记忆。通常认为，商标注册，普通消费者知识较为广博、观察较为敏锐、较为谨慎，其注意力程度高低依涉及的商品或服务的种类不同而可能有所不同。

（二）商品/服务的比较

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根据判例法，在判断商品/服务类似与否时，应当考虑与商品/服务间联系有关的所有因素。这些因素尤其包括商品/服务的性质、使用目的及使用方式，以及这些商品/服务间是否存在竞争或互补关系。其他可能需要考虑的相关因素包括销售渠道、商品/服务的通常来源以及相关公众。

以下内容摘译自上诉委员会一项异议上诉裁定（R627/2010-2）中关于第33类“酒精饮料（啤酒除外）”商品和第32类“不含酒精饮料”商品不构成类似商品的论述。该案的相关地域为欧盟。

“首先，必须指出，双方商品的性质不同，商标异议，其区别在于是否含有酒精。在此方面，判例法已经指出，德国消费者习惯于酒精饮料和不含酒精饮料有所区别，并对二者的区别是知晓的；这是必要的，因为有些消费者不愿或不能摄入酒精。没有理由假定在欧盟的其他区域情况会有所不同。因此，普通消费者在比较使用申请注册的商标的酒精饮料和使用在先商标的不含酒精饮料时，会将二者区分开来。

“两类商品在最终使用者和使用方式上有所重合。饮用酒精饮料不排除对不含酒精饮料的饮用，反之亦然，但是饮用其种并不麦汇导致饮用另一种。此外，酒精饮料通常用于细细品尝，不用于解渴，而不含酒精饮料通常用于解渴。实际上，矿泉水和带汽饮料（属于不含酒精饮料）仅用于解渴。对于相关消费者而言，酒精饮料和不含酒精饮料在是否含有酒精上的差异以及口味上的差异，比两类商品的最终使用者和使用方式相同这一事实更为重要。

“关于两类商品间是否具有互补性，必须指明，二者间没有紧密的联系（这种联系是指，购买其种商品对于使用另一种商品是必要或重要的）。并且，也没有证据表明，购买其种商品的消费者会因而购买另一种。尽管不含酒精饮料可以加到酒精饮料中用于调酒，但这一事实也不足以使两类商品具有互补性。有很多酒精饮料通常在饮用时不添加软性饮料或水。

“关于两类商品间是否具有竞争性，上诉委员会认为，由于二者在口味上的差异，以及由于含有或不含有酒精所致的区别，通常情况下，想购买酒精饮料的普通消费者不会将其与不含酒精饮料相比较，而是要么选择购买酒精饮料，要么选择购买不含酒精饮料。因此，两类饮料不可互换。

“两类商品虽然在销售渠道上有所重合，但通常在超市或店铺的不同区域销售。

“最后，普通消费者会认为酒精饮料和不含酒精饮料通常来自不同的公司，因此也会如此预期。异议人提交证据证明其公司从19世纪生产烈性酒转而到1958年生产不含酒精饮料，这一事实并不意味着普通公众会认为软性饮料和酒精饮料的生产商通常为同一家。事实上，这只是表明，其多元化经营经过许多年才实现。

“综上，含酒精饮料和不含酒精饮料应视为非类似商品。”

（三）商标标识的比较

根据判例法，判断是否存在混淆可能性，必须在商标整体印象的基础上综合衡量双方商标在外观、发音和含义上的相似性，同时尤其要考虑商标的主要、显著部分。一般来说，商标中的主要、显著部分更容易被记住。

初审法院（普通法院原用名称）在“Matratzen”案（T-6/01）中指出，通常不认为一个组合商标与一个仅与其某一组成部分相同或近似的商标构成近似，除非该组成部分是该组合商标整体印象中的主要部分。例如，该组成部分可能在组合商标给相关公众的印象中独自作为主要部分，致使商标的所有其他组成部分在商标的整体印象中都可被忽略不计，此种情况即为如上所述的例外情形。

同时，初审法院也认为，判断商标近似与否不只是意味着将组合商标的一个组成部分单列出来，将其与另一个商标进行比较。与此相反，进行商标的比较必须将每个商标作为一个整体进行审查，而这并不是说，组合商标向相关公众传达的整体印象不能在某些情况下以该商标的一个或多个组成部分为主要部分。只有在组合商标的所有其他组成部分都可以忽略的情况下，才能仅以其主要组成部分为基础判断商标的近似性。

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至于如何判断组合商标中的一个或多个组成部分是否为主要部分，初审法院在该案判决书中指出，必须尤其考虑每一个组成部分的内在特征，将其与其他组成部分的内在特征相比较。此外，还可以考虑各组成部分在组合商标结构中的相对位置。

该案中的被异议商标为，指定使用在床垫、床、枕头等商品上，而引证商标为在西班牙在先注册的文字商标“MATRATZEN”。初审法院认为，被异议商标中的“markt”处于商标的边缘，图形部分对于床垫等商品具有描述性，而“MATRATZEN”和“CONCORD”占据商标的中心位置且对于指定使用的商品均不具有描述性，因此是商标最重要的组成部分。“MATRATZEN”的发音包含了大量重读的辅音，并且与任何西班牙语单词均不相像，较之“CONCORD”似乎更易被相关公众记住。据此，初审法院认定“MATRATZEN”是被异议商标的主要部分，并进而判定两商标近似。

此后，在“THOMSON LIFE”案（C-120/04）中，欧盟法院对初审法院在“MATRATZEN”案中的观点有所发展。该案涉及的注册商标为“LIFE”，核定使用在休闲电子设备商品上。该商标注册人以他人将“THOMSON LIFE”使用在相同商品上构成商标侵权为由向德国一家法院提起起诉。该德国法院请求欧盟法院对相关法律作出解释，欧盟法院答复如下：认定存在混淆可能性不应受限于下列条件，即：在先商标是在后组合商标的组成部分，而该部分是组合商标整体印象中的主要部分。如果限定了这一条件，那么，即使在先商标在组合商标中不是主要部分但独立享有显著地位，商标注册，在先商标所有人享有的商标专用权也将被剥夺。认定存在混淆可能性只需满足如下条件，即：由于上述组成部分在被异议商标中独立享有显著地位，公众可能认为标有在后商标的商品来自于在先商标所有人。

初审法院在“PC WORKS”（T-352/02）一案中，在论述西班牙消费者会将该案引证商标呼叫为“WORK”时指出，如果一个商标的文字要素是图形化的，那么各文字要素由其各自的图形化特征决定，给人的视觉印象有深有浅。因此，如果一个商标包含若干个文字要素，那么很有理由相信，其中部分文字要素，由于（例如）其大小、颜色或位置，会吸引消费者的更多注意，以致于当消费者需要呼叫这个商标时，会只呼叫这些文字要素而忽略其他文字要素。因此，商标中各文字要素不同的图形化特征所呈现出来的不同视觉印象会影响到商标的呼叫方式。

初审法院在“VITAKRAFT”案（T-356/02）中指出，虽然普通消费者一般将商标看作一个整体，不会进而分析其若干细节，但事实上，消费者在看到一个文字商标时，会将其分割成能令他联想到特定含义或与他认识的单词相像的若干部分。据此，初审法院认定，西班牙消费者在认读“VITAKRAFT”商标时，会将其分割为“VITA”和“KRAFT”两个部分，其中“VITA”会被理解为暗指“生命力，活力”（西班牙语中的“vitalidad”和“vital”），而“KRAFT”没有明确含义。

在“BASS”案（T-292/01）中，初审法院指出，任何可以将两商标区别开来的商标含义上的差异，都可能会在很大程度上抵消两商标在外观和发音上的相似之处。为此目的，至少其个商标必须在相关公众看来具有一个明白、确定的含义，这样公众能够立刻理解其含义。假如两商标中的一个具有此种含义，而另一商标不具有此种含义或含义完全不同，那么也已足够在很大程度上抵消两商标在外观和发音上的相似之处。初审法院认定该案涉及的两商标（被异议商标“BASS”和引证商标“PASH”）即符合上述条件。根据该判决书，虽然尚不确定“PASH”作为一种骰子游戏的名称是否为公众广泛知晓，但“BASS”具有一个明白、确定的含义（一个歌手的嗓音或一件乐器），商标注册，公众能够立刻理解其含义，而这已经足够。

上诉委员会上诉裁定中经常引用的判例法还有以下这些：

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通常情况下，普通消费者不会将组合商标中具有描述性或暗示性的部分视作该商标整体印象中的主要、显著部分；臆造词更有可能吸引消费者的注意力。

组合商标的某一构成要素显著性可能较弱，不一定意味着这个构成要素不能成为商标的主要部分。这是因为，由于（特别是由于）其在商标中的位置或大小，这个构成要素可以给消费者留下印象并被消费者记住。

就图文组合商标而言，原则上认为文字部分较之图形部分更为显著，因为普通消费者更可能以商标的文字部分而不是以描述商标的图形因素来指称标有该商标的商品。

虽然消费者经常对商标的开头部分施以更多注意力，但此项论点不是在所有案件中都成立。无论如何，这一论点不能使我们对以下这项原则产生怀疑，即，衡量商标的近似性应当考虑两商标的整体印象，因为普通消费者通常将商标看作一个整体而不会分析商标的各个部分。

（四）在先商标的显著性

根据判例法，显著性强的商标（无论其显著性是固有的还是源自其在市场上的知名度）享受的保护更为宽泛。因此，当在先商标显著性强时，混淆的可能性更大。判断一个商标的显著性时，应当尤其考虑该商标的内在特征，包括该商标是否包含对其指定使用的商品具有描述性的构成要素；商标占有的市场份额；商标使用的强度、时间长度与地域跨度；企业投入的宣传费用；相关公众中有多大比例的人群凭商标即可认定标有该商标的商品/服务来自一特定企业；商会或其他行业、职业协会出具的证明。

但法院也指出，虽然在先商标的显著性是衡量混淆可能性所必须考虑的因素，但这只是若干考虑因素中的一项。因此，即使在先商标显著性弱，也可能存在混淆的可能性，尤其是基于商标的近似性以及商品/服务的类似性。

（五）综合考量

根据判例法，判断公众是否存在混淆的可能性应根据相关公众对于案件涉及的商标和商品、服务的认知，进行综合考量，将与案情相关的所有因素尤其是商标的近似性与商品/服务的类似性这两项因素纳入考虑范围。综合考虑必定意味着各因素之间，尤其是商标的近似性和商品/服务的类似性两因素之间存在互补关系。因此，双方商品或服务之间较低的类似程度可以由商标的高近似度所弥补，反之亦然。尽管存在互补关系，由《共同体商标条例》第八条第一款第（二）项可清楚看出，认定存在混淆的可能性以申请注册的商标与在先商标相同或近似，以及两商标指定使用的商品相同或类似为先决条件。这两项条件是累积性的。因此，如果商品/服务类似，但商标标识既不相同也不近似，则不存在混淆的可能性，反之亦然。

三、小结

由以上的介绍可见，在审理涉及混淆可能性的案件时，协调局上诉委员会与我委的做法不乏相近、相通之处。例如，在判断商标标识近似与否时，既要进行整体比对，也要进行主要认读部分的比对；需要考虑在先商标的知名度；组合商标的文字部分一般比图形部分更为显著；等等。

但在有些方面，上诉委员会与我委的审理方式差异较大。例如，在进行商品/服务类似的判断时，上诉委员会不拘泥于《尼斯分类》的类别划分，而是从商品/服务的性质、使用目的、使用方式、竞争关系、互补关系、销售渠道、通常来源、相关公众等多个方面进行一一分析。这种细致的分析方式或许过于繁琐而无需照搬，但其中有些考虑因素，如竞争关系和互补关系，可以为我们在判断商品/服务类似与否时提供一些新的思路。

此外，商标申请，与我委在裁决文书中仅认定商标标识近似或不近似、商品/服务类似或不类似不同，上诉委员会通常在作出近似或类似判断的同时指明近似或类似的程度如何，并在进行综合考量时尤其考虑到商标标识近似性和商品/服务类似性这两个因素之间的互补性。这种独特的审理思路对于我们的评审工作不无借鉴意义。