这与一审法院向二审法院移交一审卷宗的作法不同
（2008）第1 期
(总第32期) 2008年10月
商标异议复审程序的法律性质分析
商标异议复审案件是商标评审委员会审理的主要案件类型之一，但关于商标异议复审程序的法律性质问题，人民法院与商标评审委员会在认识上尚不统一，突出体现在对《商标评审规则》第二十八条规定的理解上，该条规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审”。商标评审委员会认为依据该条规定，异议复审与原异议案件相比较，在性质上属于一个“重新审理”的案件。但自2007年11月以来，一审法院在个案审理中就异议复审的审理范围、异议复审与原异议裁定的关系提出了不同的观点，由此引发的问题有待深入研究，统一认识。
在“ICT及图”商标异议复审行政诉讼案中，我委对于复审申请人在原异议阶段没有提交但在复审阶段提交的新引证商标予以接纳，进而作出了被异议商标与引证商标构成近似，不予以注册的裁定。北京市第一中级人民法院在2007年11月就“ICT及图”商标异议复审案作出了一审判决，认为“虽然，根据《商标评审规则》第二十八的规定，被告商评委审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审，但被告还应该围绕商标局裁定的理由是否成立进行审查。第三人在向被告申请复审时，提交的ICT文字商标不是商标局异议程序中的引证商标。商评委以新的引证商标与被异议商标进行对比缺乏法律依据。被告在商标异议复审裁定程序中将第三人提交的ICT文字商标作为引证商标与原告的被异议商标进行对比，进而认为第三人异议理由成立的主要证据不足”。
在“太阳神”商标异议复审行政诉讼案中，策朋专业办理商标注册、专利申请、版权登记保护，我委认为，策朋LOGO商标设计服务电话：186-2182-5626，由于复审申请人在复审阶段未提交异议阶段涉及驰名商标认定的证据，也未提出调卷申请，故我委不会主动调取异议阶段的证据进行审查。北京市第一中级人民法院在2008年9月就“太阳神”商标异议复审案作出了一审判决，认为“商标评审委员会针对太阳神集团的异议复审理由应当结合异议阶段的相关证据进行全面审查，商标评审委员会既未提供相关规定表明当事人应当主动提交异议阶段的相关证据，亦未在异议复审阶段明确告知太阳神集团需要重新提交异议阶段的相关证据，亦未在诉讼阶段向法院提交裁定的事实依据，理应承担不利的法律后果。”
一、《商标评审规则》第二十八条的理解与适用
《商标评审规则》第二十八条规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”该规定是确定异议复审审理范围的基本依据，从其内容可以看出，异议复审案件的审理范围具有一定的特殊性，即针对双方当事人在异议复审阶段所提出的复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。这与《商标评审规则》中有关商标驳回复审、撤销复审的审理范围的规定有明显区别：商标驳回复审和撤销复审均应当针对商标局作出的决定展开审理，而在异议复审的审理范围中没有类似规定。体系化解释是对于法律文本作解释时的常用工具，运用体系化的思考方式，我们可以发现异议复审和商标驳回复审、撤销复审同样是作为一种复审案件，异议复审的审理范围中没有规定应针对商标局作出的异议决定展开审理，这并非是立法疏漏，反而恰恰体现了制订《商标评审规则》时的思路，即原异议裁定是否成立并非是复审的审理对象。
商标评审委员会在实务操作中，一般是将异议复审案件作为一个与异议案件相互独立的新案件予以审理，具体表现在:一是不限制当事人在异议复审程序中提出不同于原异议程序的新理由与新证据。二是异议复审案卷中不包括原异议案卷，商标评审委员会原则上不调阅原异议裁定案卷，不以原异议裁定案卷中记载的材料作为异议复审的基础。对于当事人在原异议程序曾提出的理由与证据，如未在异议复审程序中提交，则不再作为异议复审中的审理范围。三是不以原异议裁定作为审理对象，即异议复审裁定的结论应该是针对被异议商标的可注册性问题，而不是维持或撤销原异议裁定。因此，依据《商标评审规则》第二十八条的规定，异议复审案件可认为是针对被异议商标能否获准注册的，以双方当事人在异议复审阶段提交的理由和证据为基础的一个全面重新审理的新案件，此观点可称为“重新审理说”。
#p#分页标题#e#异议复审程序作为一种解决双方当事人之间商标权利纠纷且当事人具有对抗性质的争议解决机制，在性质上与民事诉讼机制相似，但《商标评审规则》中关于异议复审案件审理范围的规定，明确了异议复审与异议的关系，其与民事诉讼制度审与二审的关系显著不同。现行民事诉讼法规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，因此第二审不再是对第一审案件进行全面的重新审理，上诉审理的范围受到当事人上诉请求的限制，策朋商标注册服务，而且在第二审程序中当事人增加或变更诉讼请求受到严格限制，原则上禁止当事人在二审中增加或变更诉讼请求。二审程序既是事实审又是法律审，在法律审中，既对一审的实体法律适用也对程序法律适用进行复审。在第二审中就审理的事实而言，主要是针对上诉人在第一审程序中已经提出但不服第一审裁判认定的事实。虽然在二审中允许提出新的证据，但由于受到司法解释中设置的关于“新的证据”的严格条件限制，实践中在第二审程序中提出新证据、新理由并进而导致二审改判却并非易事。第二审是第一审的继续，从总体上看，第二审与第一审的关系在理论模式上属于较典型的“续审主义”。因此，民事诉讼中的一审和二审的关系，与商标异议和异议复审的关系相比较而言，具有显著区别。
二、《商标评审规则》第二十八条制订的现实意义
1995年制订的《商标评审规则》中没有关于异议复审案件审理范围的规定。2001年新商标法实施后，取消了商标评审委员会的终局裁决权，为了适应司法审查的需要，配合新商标法和实施条例的执行，我委对《商标评审规则》进行了较大范围的修订。其中在第三十六条规定：“商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。”在2005年再次修订《商标评审规则》时，上述条款变为第二十八条规定，内容未发生变化。
现行《商标评审规则》第二十八条没有参考民事诉讼中的一审和二审的关系，而是采用了“重新审理说”，是有其现实背景的，具有一定的合理性：
一是现行制度设计方面的原因。商标局多年来一直未制订审理异议案件的程序性规则，在实践中商标局进行异议裁定时，仅将异议人的异议理由和证据转交被异议人答辩但并不将被异议人的答辩理由和证据交由给异议人质证，策朋商标注册是中国商标局备案代理机构，由于未经质证的证据在异议复审程序般不能做为认定事实的依据，因此商标局异议裁定中认定的事实难以成为异议复审程序的审理基础，导致了我委将异议复审案件作为一个新案件审理。
二是在异议复审程序中接纳新理由、新证据有利于降低当事人的维权成本。如果在异议复审程序中对当事人的新理由、新证据视而不见的话，当事人极有可能继续利用商标争议程序主张权利，这不仅会提高当事人的维权成本，也会使有限的行政资源白白消耗，所以如能在异议复审程序中对于当事人提出的所有理由、证据一并审理的话，将有利于降低社会的总体成本，提高注册商标的有效性。
三是从机构设置上，商标局与商评委是互相独立各司其职的平行机构，两个机构的案卷都是各自负责管理，商标局并不向商标评审委员会移交进入复审程序的异议案卷，这与一审法院向二审法院移交一审卷宗的作法不同。即使从商标局借来了异议案卷，由于异议阶段的大量证据并未交换质证，而如果商标评审委员会将已经结束的异议程序的证据代替一方当事人去复印再进行证据交换的话，不仅效率不高，而且使当事人对原异议裁定的公正性产生质疑。因此，当事人应将原异议裁定中的理由、证据在复审程序中重新提交。
从以上列举的两件败诉案件，我们可以看出人民法院并未接受“重新审理说”，而是试图将异议和异议复审的关系界定为类似民事诉讼一审和二审的关系：在“ICT及图”商标异议复审案中，复审申请人在我委的复审程序中提交了新的引证商标，如果按照一审和二审的关系分析，由于属于无正当理由在复审程序中提交的新证据，结论就只能是不属于复审范围，而如果按照独立的新案件来审理，则对新证据进行认证并无不当。在“太阳神”商标异议复审案中，当事人对于商标局的事实认定不服，如果按照一审和二审的关系，策朋商标申请注册全国服务热线：400-658-2688，在复审程序中我委应当对于原异议裁定的事实认定问题进行审理，而如果按照独立的新案件来审理，由于当事人在复审程序中并未提交全部证据，因此可以对其理由不予支持。
#p#分页标题#e#正是由于我委与人民法院对于商标异议复审的法律性质认识上的不同，才使以上两行政诉讼案败诉。然而将异议复审的法律属性定位于“重新审理说”是适应目前商标异议程序现状的，具有合理性。如果按照一审、二审的关系界定异议与复审的关系，将会给商标评审委员会的工作造成被动局面，延宕审理进度。在《商标法》第三次修订过程中，为了达到及时解决商标权属纠纷的目的，减少商标确权纠纷的行政审级几乎已成定论，未来极有可能将异议与异议复审程序合二为一，从而彻底解决以上问题。但在修法完成以前，对于异议复审程序的法律性质应以《商标评审规则》第二十八条为依据进行解释，将“重新审理说”作为确定异议与异议复审程序关系的基础，以保证对法律解释和适用的统一。
（撰稿：史新章）
