越来越表现出了不同于一般行政诉讼的特色

　　 作者按：新行政诉讼法即将于5月1日施行，商评委作为可能是涉案数量最多的被告行政机构，对于行政诉讼架构及制度运行尤为关切。作者结合学习新行政诉讼法，重新对几前年的一篇旧文（未公开发表）作了修订，与业界同仁们共同切磋。

　　说说商标评审诉讼那些事

　　              --从“被告”商评委代理人的视角

　　商标授权确权程序的运转，是行政机关和司法机关合力作用的结果。这一局面的形成得益于2001年商标法的修改--这在商标评审发展历史上具有里程碑式的意义—商标评审委员会当时行使已经近二十年的“终局裁决权”正式终结，迎来了商标评审案件接受“司法审查”的新纪元。“司法审查”虽有其特定的语境和含义，但在实践中约定俗成地把对商标评审决定/裁定不服提起诉讼并经人民法院判决的行为称为“司法审查”，策朋商标申请注册全国服务热线：400-658-2688，所以本文也不时借用这一用法。

　　救济与监督

　　司法审查的首要功能是权利救济，给认为受到不公待遇的当事人提供一个出口。再就是监督，监督作为行政机关的商评委依法行使职权。十几年来，作为被告的商评委通过参与诉讼，接受“司法审查”，依法行政能力和水平都得到了检验和提升。商评委作为诉讼中被告和评审案件裁决机关的双重角色，使人民法院的意志通过诉讼机制传导到评审机关，再通过评审机关的行为进一步影响到评审案件当事人。行政机关和司法机关以诉讼为平台进行了多形式的交流和沟通，在“共识-分歧-共识”的螺旋式发展中，推动着商标授权确权程序的运转。

　　行政诉讼模式

　　关于评审案件的诉讼，在商标法上只做了原则规定：当事人对商评委的决定、裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。具体采取何种诉讼模式，以及案件如何管辖和分工是通过最高人民法院相关司法解释、批复及北京市高级人民法院有关意见确立下来的。采取行政诉讼的模式，主要是由商标评审委员会的机构性质所决定的，商评委是受法律授权处理商标争议的行政机构，其作出的裁决性质上属于具体行政行为，故采用了行政诉讼的诉讼模式。就商标评审案件诉讼的具体审理机构，先后经历了由行政庭单独审理、行政庭和知识产权庭共同审理、知识产权庭单独审理。2014年北京知识产权法院成立，《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》明确了“不服国务院部门作出的有关专利、商标、植物新品种、集成电路布图设计等知识产权的授权确权裁定或者决定的”由北京知识产权法院专属管辖。

　　商标评审诉讼概览

　　据北京知识产权法院发布的数据，2014年11月6日至2015年2月20日，北京知产法院共收案1739件，其中行政案件为1148件，商标行政案件为938件。这一组数据反映了目前阶段商标评审行政诉讼案件在知产法院所收案件中占比的情况。就商评委方面的情况来看，商标评审诉讼案件占商评委裁决案件的比率大致在4-5%，虽然比例不高，但鉴于商标评审案件基数巨大，诉讼案件数字仍是相当可观。而就案件审理结果的具体情况看，两级法院判决撤销商标评审委员会行政裁决的案件分别占一审和二审结案总数的约17%和26%。

　　商标评审行政诉讼案件“特别”在哪里

　　商标评审是一种以解决商标的可注册性/维持性为主要工作内容的行政行为，故后续的司法程序审查的重点在于商评委对于商标可注册性/维持性的判定是否正确。因此，商标评审诉讼活动虽以评审裁决行为的合法性为审理对象，但争议焦点其实是相关当事人的商标权利的有无及存续与否。所以，商标评审行政诉讼在遵循一般行政诉讼规则的同时（尤其是在商评委接受司法审查的最初阶段，行政庭对商标评审诉讼案件的审理更多体现行政诉讼的特色），随着实践的发展，越来越表现出了不同于一般行政诉讼的特色。而且，随着实践的深入，这种“个性”越发突出。笔者根据从事应诉及法律事务的工作体验，总结为以下几点：

　　合理性审查的先行先试

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　　行政诉讼以具体行政行为的合法性审查为原则，商标注册费用，但商标评审司法审查在在合理性审查方面较一般行政诉讼对行政行为合法性的审查方式有明显区别。商标评审裁决中涉及的商标近似判断、商品或服务的类似判断、商标显著性的判断等事项，带有强烈的主观判断色彩，具有很大的裁量余地，并且大部分情况下无所谓绝对的对与错。2013年，商评委败诉案件中商标近似和商品类似问题比例分别为26%和22%，2012年这两个问题的比例均为24%。从趋势上看，商标评审案件败诉案件近一半原因在于商标近似、商品类似问题上商评委审查员与人民法院法官判定不一致。

　　对这些“灰色区域”，无论是将其定性为自由裁量行为，亦或是不确定的法律概念，依照司法审查的通常理论，一般认为应留给行政机关一定的判断余地，即所谓的“司法尊让”。从目前人民法院对这些问题的审查方式看，是将之作为案件事实认定问题来看待，法官更倾向于以自己的判断来评判/代替行政机关工作人员的判断，从审查的深度来看，超越了对一般行政行为“合法性审查”的范围，应属于“合理性审查”的范畴。

　　以解决行政争议为目的的制度改良

　　行政诉讼审查行政行为的合法性，故应以行为作出时的事实状态作为评判对象，但因如前所述，商标评审案件在争议焦点和审查重点上具有一定特殊性，使得商标评审行政诉讼在运行过程和机理上带有强烈的民事诉讼的特点。例如，在近年的司法实践中，人民法院把民事合同中的“情事变更”原则引入商标评审行政诉讼，即虽然商标评审裁决并无瑕疵更无违法，商标驳回复审，但在诉讼过程中，案件事实发生改变，例如，策朋商标申请注册全国服务热线：400-658-2688，所涉商标状态发生改变，法院往往判决撤销评审裁决，并判令商评委重新作出裁决。人民法院在有关司法政策性文件中即明确指出：要注重商标授权确权争议的实质性解决，避免陷入不必要的程序重复，搁置实体问题和回避矛盾。这种理念不可避免地带来制度的创新和改良，从而给商标评审诉讼的运行带来深刻的影响。

　　“案卷排他规则”的有限适用

　　行政案件的“案卷排他规则”在商标评审行政诉讼中的适用余地大大压缩。案卷排他规则要求法院在受理行政案件后，只审查行政程序中所形成的案卷，不得接受行政机关提交的案卷之外的证据。这一原则首先是对行政机关的约束。对于常规的行政处罚、行政强制措施类案件来说，行政机关应坚持依法行政，作出相关决定应该有充分的事实依据，案卷可以起到固定证据的作用，从而有效防止行政机关先处理，后取证。所以行政诉讼在举证责任分配上为被告负举证责任，原告或者第三人在诉讼过程中提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的，被告经人民法院准许可以补充相关的证据。

　　而商标评审作为一种依申请作出的行为，相关事实的查明主要依据评审当事人提交的证据，评审事实的查明主要依赖于当事人的主张和举证，行政机关主动“作为”的余地几乎不存在。有鉴于此，作为对行政行为合法性审查的后续的司法审查原则上应该实行更为严格的“案卷排他规则”。在评审诉讼实践中，基于更好地维护评审当事人权益、实质性地解决案件争议等各种考虑，对于原告提交证据，通常不作严格限制，很多案件由于原告在诉讼过程中提交了其在行政程序中未提交的证据，法院直接以商评委认定事实错误为由撤销评审裁决，策朋LOGO商标设计服务电话：186-2182-5626，或者以诉讼证据可能会改变事实认定为由撤销评审裁决，并判令商评委根据这些证据重新作出裁决。2012年和2013年，因诉讼中采信原告新提交证据导致败诉的案件分别占商评委败诉案件的10%和7%。

　　允许当事人在裁决作出后提出新的证据从而撤销评审裁决，一方面使商评委陷入因举证“客观不能”而导致败诉的尴尬境地，另一方面则可能纵容和鼓励有关当事人滥用程序，削弱法的安定性和权利的稳定性。笔者个人观点，在保护当事人实体权利和维护法律程序严肃性之间，应该寻求一种平衡，对诉讼程序中提交证据进行适当的甄别和限制，并确立合理的、明确的、统一的采信标准，以增强司法判决的可预期性。

　　行政行为公定力的暂时抑制

　　行政行为具有公定力，公定力是指行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经国家法定机关按法定程序予以宣告，都将被作为合法行政行为来对待。公定力在立法上直接表现为行政诉讼法第四十四条的规定：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。行政复议法也有类似规定。行政诉讼期间具体行政行为不停止执行原则不适用于商标评审行为，这是由于商标评审裁决不仅直接决定了涉案商标的权利状态，而且对其他商标的准驳具有直接的影响，如果在诉讼期间将评审裁决付诸执行，而诉讼结果改变了评审裁决结果，会给一系列后续程序造成很大的不便。因此，在2014年商标法第三十六条、第四十六条、第五十五条中规定了对商评委裁决不提起诉讼的，商评委裁决生效。这就明确排除了诉讼终结前评审裁决生效的可能性，是一般行政行为效力规则的例外规定，也是商标评审行政诉讼与一般行政诉讼一个显著不同之处。

　　司法政策的显著作用

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　　司法政策在商标评审行政诉讼中发挥了重要的作用。由于商标的权利状态不仅关乎当事人的利益，而且也关系其他经营者和广大消费者的利益，与经济社会生活和社会公共利益紧密相关，故除了有关商标法律法规以外，人民法院在对商标评审案件的司法审查中，非常重视司法政策的导向作用。最高人民法院于2010年4月发布了《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，其第一条即明确规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。此外，最高法院还发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》，北京高院发布了关于商标授权确权行政案件的审理指南等一系列司法文件，这些文件虽然不是司法解释，但由于明确了商标争议处理的指导原则和价值取向，并且有的文件对商标法的实体法条进行了较为详细的解说，在司法实践中起到了非常重要的作用。 

　　但是，司法政策由于规定上的原则性和适用上的灵活性，在评审案件诉讼中的具体把握上存在着较大的难度和一定的不确定性。如何平衡法条的确定性、刚性和司法政策的原则性、柔性，是评审及司法诉讼活动中的长期课题。

　　结语

　　十几年来，商评委与人民法院各履其职，密切合作，共同为保护当事人合法权益，维护公平竞争的市场环境做出了各自的努力，取得的成绩有目共睹。但是，受制于现行的行政诉讼框架，诉讼机制运行也面临着一定的困境：虽然商标评审诉讼具有不同于一般行政诉讼的特点，但最终在法律适用上仍应回归到行政诉讼法，这就造成了在案件审理效果和审理结果上有时存在相背离的情况。在行政诉讼法修订过程中，商评委曾经建议针对知识产权行政诉讼的特点，探讨建立专门诉讼机制的可行性。但遗憾的是，知识产权行政诉讼只是行政诉讼中特殊而微小的一部分，故行政诉讼法的修订难以具体体现这一要求。

　　5月1日，新行政诉讼法即将施行，新法确立的一些新的规则将会给商标评审诉讼实务并进而对商标评审带来新的变化。这将是下一期专栏将要探讨的内容。 

　　                                                          （本文作于2015年4月）