将现行法“维护和监督 行政机关依法行使职权 ”修改为“监督 行政机关依法行使职权 ”

上期专栏文章中笔者对商标授权确权行政诉讼的特点作了些归纳，并且不无遗憾地提到新行政诉讼法并未对知识产权授权确权诉讼的特点予以“关照”—甚至从某种程度上讲加剧了原有的冲突。当然，立法机关并非完全没有注意到这一问题，也曾经考虑过引入日本行政诉讼法上的当事人诉讼，以解决当前知识产权授权确权类行政案件的矛盾。

新行政诉讼法施行在即，作为一名评审实务工作者自然关注新法可能会给评审诉讼带来哪些新变化，这些变化如何进一步影响到评审行为，在新法形成的“新常态”下，如何应对方能进退有据。因为本文主要是针对商标评审诉讼，故将视角局限在新法与商标评审诉讼相关并将可能产生较大影响的修改内容。新行政诉讼法的施行正好在新商标法施行后的一年—而后者的实施仍在“磨合期”，这双重作用叠加，给商标评审诉讼带来的影响可能需要一段时间才能完全显现。所以虽然本文着力意图避免“虚构”，但难免会有些“臆测”的成分，有错误不妥之处，作者在承担责任的同时也敬请谅解。

二、对新行政诉讼法的整体观察

现行行政诉讼法受制定年代较为久远的限制，在立法理念、技术乃至具体规定上有其局限性，大量的诉讼规则实际是通过最高人民法院关于行政诉讼法及行政诉讼证据的两个司法解释得以明确化的。这次行政诉讼法的修订，充分吸收了上述两个司法解释的规定，借鉴了行政复议法的一些做法，响应了实践中的部分吁求。但总体观察，新行政诉讼法仍是以传统的秩序行政作为目标对象构建的，未能针对商标评审诉讼这一“另类”行政诉讼的个性作出变通的规定。如果简单归结，新行政诉讼法可以说在理念上有突破，在制度上有创新，在具体规范上也作了较大的修订。理念和原则上的改变会对包括商标授权确权机关在内的行政机关产生深远的影响，而具体制度和规范的修改则在短时间内就会对商标评审诉讼行为产生直接的影响。

三、新行政诉讼法给商标评审带来了什么？

新法如何具体适用，对人民法院和评审机关来说都是新课题。从商标评审的角度，笔者把前述原则、理念的突破和具体制度、规范的更新进行了提炼和总结，择其要者陈述如下：

1、强化行政诉讼对行政机关的监督作用

这一点在第一条关于立法宗旨的表述中即开宗明义，将现行法“维护和监督行政机关依法行使职权”修改为“监督行政机关依法行使职权”，这一修改不是删除“维护”一个词那么简单，背后反映的是行政诉讼价值目标定位的根本性转型。

判决方式的变化

具体到诉讼规则方面，直接带来行政诉讼判决方式变化和执行判决义务的强化这两方面的变化。在判决方式方面：一是取消了现行法的维持具体行政行为的判决（这与现行法维护行政机关依法行使职权的诉讼理念直接相关），而改为驳回诉讼请求。二是在保留现行法下撤销或部分撤销行政行为判决的基础上，增加了确认违法的判决类型。

在现行诉讼机制下，对于商评委裁决存在程序瑕疵、法律适用不当但不影响当事人实体权益等情形时，人民法院一般是根据司法解释的规定，判决驳回诉讼请求。在新法施行后，这种情况可能会依据新法第七十四条第（二）项的规定被判决确认违法。另外，现行商标法有关于审限的规定，若评审裁决实体处理正确，但无正当理由超越审限，虽然不至于因此被人民法院撤销，但很可能会因超审限而被确认违法。考虑以上因素，新法施行后确认违法的判决类型出现后，数量上可能会比现行法下判决驳回诉讼请求为多。因此，应对新法的这种变化，商评委应进一步严格程序要求，精准适用法律，强化审限监控，以避免因程序瑕疵、适用法律不当或超过审限导致被“确认违法”的情形大量发生。

强化执行法院判决的义务

新法强化了对行政机关执行法院判决的要求，增加了对行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的惩戒手段和力度。对这一修改需要注意的是，在目前判决撤销评审裁决并判令商评委重新作出评审决定、裁定时，往往并不限定重审裁决作出的时间。在这种情况下，对于商评委重新作出裁决的行为如何定性？重新裁决应遵循怎样的规则？对以上问题的不同回答，决定着对重新裁决的时间限制可能会有所不同。

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目前，关于商评委重新裁决性质及期限的限定，存在着两种理解：一种理解是评审裁决被撤销后，相应的评审案件恢复到未裁决的状态，那么这种“回炉再造”的评审案件可视为一个新案件，适用商标法关于该种案件类型的审限规定；另外一种理解是执行法院生效判决，即使是持这种理解，对于将执行判决的合理时间限定为三个月、六个月抑或更长，也是应该需要尽快明确的，以免因执行判决不及时陷入“双重违法”的境地。

实际上，对于评审裁决被撤销后的重裁程序，实践中做法也不统一，原因在于法院判决的情况较为复杂：有的判决结论较为明确，直接依据其给出的结论执行即可；有的判决语焉不详，需要推测法官的判决意向；有的判决要求商评委结合诉讼中提交的证据重新认定事实，情况不一而足。因此，评审重裁案件的审理情况也呈现出多样性：有的可以依据法院判决意见和结论作一个简单的裁决，有的仍允许当事人补充证据（这里也有着“实质性解决争议”这一观念的影子），并据此作出裁决（裁决结论可能和法院判决结论不一致），有的仍要跟法官沟通确定法官的判决意图等等。

笔者的个人意见，针对目前重裁程序的实际情况，似乎难以一刀切地进行定性。从操作层面上讲，考虑判决生效确认需要的时间（主要是一审判决的生效时间不易确定）、行政机关的内部程序、涉及程序违法导致撤销所需要的补正程序缺陷、重审程序中提交证据的质证等因素，对于意见较为明确的撤销判决，执行时间保持在六个月以内较为合理。对于其他情况特殊的案件，策朋商标申请注册全国服务热线：400-658-2688，以不超过法定的审限为宜。

2、坚持合法性审查原则的同时，行政合理性纳入审查范围

如上期专栏文章所述，商标评审行政诉讼虽然早已对评审行为进行了较深程度的合理性审查，但受制于行政诉讼合法性审查的基本框架，现行法仅在第五十四条规定对滥用职权的可以判决撤销和部分撤销，对行政处罚显失公正的可以判决变更，这两种处理涉及到行政行为的合理性审查问题。其他情况下，即使是涉及到商标近似、商品类似、显著性判断等问题，人民法院和评审机关认识不一致时，也是以事实认定不清，证据不足，法律适用错误为由撤销评审裁决。

以商标授权确权程序中占最大比重的商标相同近似问题来考察，由于在复审（驳回复审、不予注册复审）过程中的商标真正涉及使用的比重较小，大多数情况下属于纯粹的标志比对问题。按目前的审查方式和案件一般的程序走向，请致电策朋商标版权专利注册服务电话：131-2272-0888，一个标志在商标局、商评委、一审法院、二审法院四次审查中（少数情况下可能涉及到最高法院的再审），各个程序/审级均按照自己的判断形成结论，可能会经历结论的来回翻转。虽然大多数案件不会出现这种情况，但由目前的审查方式决定了这种情形出现的可能性始终存在，实践中也确实出现过一些，这就使当事人对案件结果很难有合理的预期，在一定程度上损害了司法权威。而且，四个部门/审级从事内容基本相同的工作，这种运行方式也是低效率的。

新行政诉讼法在原则上仍坚持合法性审查，但在撤销理由中明确规定，行政行为明显不当，可判决撤销。“在行政法上，公正是行政合理性原则的基本内涵和目标，也是对行政自由裁量的基本约束和要求”。在引入“明显不当”的撤销理由以后，如果把商标近似、商品类似、显著性等因素的审查判断真正作为“合理性”问题看待，并且按照审查“合理性”的方式进行审理，前述窘境可能有望得到解决。

根据一般的行政法理论，策朋商标申请注册全国服务热线：400-658-2688，在对于行政行为合理性进行审查的情况下，至少从理念上说，根据权力分工的需要，司法机关需保持一定的克制，尊重行政机关的首次判断权，而不宜简单以司法的自由裁量代替行政的自由裁量。“这方面（笔者注指“在司法上对行政自由裁量决定是否公正问题的干预”）标准的门槛绝不能太低，更不可能仅仅是法院不赞成行政机关的观点，就撤销行政决定”。司法机关对相关问题作出不同于行政机关的认定时，一般应该遵循一定的原则，如是否明显不合常理、是否未考虑相关因素、是否考虑了不相关因素、是否违反了比例原则等对行政行为作出判断。而商标评审机关也应该就裁量过程加强说理，以为人民法院的审查提供充足的依据。新行政诉讼法实际上给解决实务中的“烙饼”困境带来了机遇，但是否能够带来审查方式的变化则实在需要进一步观察。

3、注重解决行政争议

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新行政诉讼法在第一条立法目的中加入了“解决行政争议”的表述，这也是对行政诉讼功能的新阐释。这一修改可能对评审实务产生较大影响的主要有三个方面：一是证据规则方面；二是有限调解制度的引入；三是简易程序的适用问题。

证据规则方面

其中最直接、也最令评审机关关注的是第三十六条第二款的规定：原告或者第三人提出了其在行政处理程序中没有提出的理由或者证据的，经人民法院许可，被告可以补充证据。这一规定从表面上看只是将2000年司法解释的规定移入，但如果不设前提地适用，可能会对商标评审秩序带来较大的影响。

具体原因如下：其一，我国的行政诉讼确立的是复查证据规则，作为被告的行政机关受其限制，原告的举证权利亦不能滥用。正如有学者指出，“故意拒绝在行政程序阶段举证，而首次在司法审查阶段抛出这些证据，法院认定原告滥用行政程序举证权利，策朋商标注册是中国商标局备案代理机构，规避行政程序阶段举证义务，这些证据在行政诉讼或司法审查阶段无效。”其二，司法解释及新法对举证责任分配的基础仍在于一般的依职权行政行为，故行政诉讼法司法解释第二十八条第（二）项将被告可以补充证据的前提表述为“原告或者第三人在诉讼过程中，提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的”，其中的“反驳”二字，充分反映了该条司法解释规定的原意是针对行政机关依职权行为的。并且，该条司法解释规定不是孤立的，晚于该司法解释的证据规则（2002年）第五十九条即明确规定，被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。这一例外规定实际上关注到了依申请行政行为的特殊性，对于督促当事人正确履行其举证义务起到了很好的导向作用。其三，如果不加限制，这一规定实则为不诚信当事人搞“证据突袭”提供方便。在评审实践中，已经出现了当事人在其申请材料中声明 “申请人将不再提供补充证据材料，补充证据将在法院起诉状中提供”，其对程序的蔑视和挑衅可见一斑。

另外，本条规定原告和第三人可以提交新的“理由”，受行政诉讼合法性审查这一基本原则的制约，同时从目前评审诉讼实务中人民法院对于诉讼中新提出的“理由”的态度看，应该不必过于担心诉讼中会接纳原告或第三人的新理由。

综上，对于原告和第三人在诉讼程序中提交的证据，应该予以必要的限制，具体可以参照诉讼中“新证据”的判断标准，允许诉讼中提交的证据限于有正当理由在评审程序中无法提交的证据，或者新发现的证据，以引导和规范当事人正确举证，增加商标授权确权程序的安定性和商标权利的稳定性。鉴于新行政诉讼法本身对“新的理由和证据”缺乏相关限制的规定，故有必要通过司法解释进一步明确。

有限调解制度

注重解决行政争议的定位还表现于有限调解制度的引入，即对行使自由裁量权等案件可以调解（第六十条）。如果把对商标近似、商品类似、商标显著性等的判断作为一种自由裁量活动的话，那么起码为涉及此类问题的案件在诉讼中调解解决提供了一个可能。如果对相关问题调解成功，则可能的处理方式是原告撤回起诉，策朋商标注册电话：021-59553358，被告重新作出评审裁决。

简易程序可能在商标评审诉讼中适用吗？

新行政诉讼法有关于简易程序的规定，适用简易程序审理的案件，由审判员一人独任审理，并应当在立案之日起四十五日内审结。虽然商标评审裁决行政诉讼并不属于八十二条第一款所规定的可以适用简易程序的情形，但该条第二款还规定“当事人各方同意适用简易程序的，可以适用简易程序”。对于驳回复审案件（甚至包括部分不予注册复审、无效宣告案件），若其争点较为明确且简单，在各方当事人同意的情况下，以简易程序审理，可以节约审判资源，加快结案进程。这在实行法官员额制的当下，对于解决所面临的案多人少的突出矛盾尤其具有现实意义。此一程序能否及如何在评审案件诉讼中运用，可以继续关注。

4、其他相关修改

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其他与商标评审较为相关的修改包括：被告答辩和举证期限从十日延长到十五日，在被告承担举证责任且行政机关一般有较为严密复杂的内部工作流程的情况下，这一修改是切合实际且受欢迎的（有观点认为这一修改有利于被告因而是倒退的，实在是有失偏颇）；证据种类中增加了电子数据证据的规定，在信息化时代这一修改非常有必要（在商标评审规则中也增加了这一证据种类），但电子数据的特点决定了对其证据能力和证明力的审查判断具有相当的难度，故应该认真研究积极应对。