在商标确权程序中

国家工商行政管理总局商标评审委员会

法务通讯

第8期

(总第31期)　　　　　　　　　　　　　　　　　　 2007年12月

 

对《类似商品和服务区分表》的突破宜协调一致

 

类似商品或者服务的判定是商标确权案件经常遇到的疑难问题之一，虽然商标行政主管机关和司法机关都认为类似商品和服务的判定不能以《类似商品和服务区分表》（以下称为《区分表》）为唯一依据，而应以相关公众对商品和服务的一般认识综合判断。但是，在商标审查和确权案件审理实践中，商标局和商评委对类似商品或者服务的判定与《区分表》基本保持一致，鲜有突破。而近一年来，商标注册，有关法院在商标确权案件的司法审查中对《区分表》偶有突破，由此引发的问题值得认真研究，统一认识。

在第1294175号“喜之郎”商标争议案、第1619554号“银麦”商标异议复审案、第1035023号“GOLDENBUD”商标异议复审案引发的行政诉讼案中，引证商标“喜之郎”、“银麦”、“BUD”核定使用商品为第32类的“啤酒”，争议商标或者被异议商标使用商品为第33类的“含酒精饮料（啤酒除外）”（如白酒、烧酒、葡萄酒等）。商标局和商评委均认为，两种商品虽然都为含酒精饮料，请致电策朋商标版权专利注册服务电话：131-2272-0888，但原料、生产工艺、生产部门（实践中，同时生产白酒、啤酒的厂家并不多见）不同，故不属于类似商品。一审法院认为，两种商品都是含酒精的酒类商品，策朋LOGO商标设计服务电话：186-2182-5626，在功能、用途、销售渠道、消费群体和我国消费者的消费习惯上有一定的关联性和相似性，相关公众会误认为这两种商品来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体，因此属于类似商品。2007年12月7日，二审法院对“GOLDENBUD”商标异议复审、行政诉讼一案作出判决[（2007）高行终字第417号《行政判决书》]，亦认为两种商品“在功能和用途上都是为了满足饮酒的需要，因此消费对象是基本相同的；销售渠道方面的差别也不大”，故属于类似商品。

在上述商标确权案件中，司法判决与行政裁决因考虑商品类似与否的侧重点不同而在结论上截然不同。司法判决采用了个案审查原则，突破了《区分表》关于两种商品为非类似商品的划分，不利于保持类似商品判定标准的一致性、延续性和稳定性。而行政裁决关于类似商品的判定与《区分表》保持一致，有利于维持商标注册秩序和已注册商标权利的稳定。行政裁决之所以如此，是因为《区分表》是国家商标注册管理机构以世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类》为基础，总结近三十年来商标审查和管理实践经验，并根据商品的原材料、功能、生产工艺、生产者、销售渠道和消费群体和服务的目的、内容、方式、对象等因素编制而成。《区分表》关于类似商品和服务的划分本身考虑了判定类似和服务商品所需考虑的因素，在商标确权程序中，可以将《区分表》作为判定类似商品的重要参考标准，不宜实行个案审查，突破《区分表》关于类似商品和服务的划分。否则，至少会产生如下弊端：

第一、行政司法标准不一致。在商标确权程序中，商标局在审查、异议，商评委在驳回复审、异议复审、争议及其相应司法审查的两审法院在其审理程序中都会涉及类似商品的判定，因此保持判定标准和判定结果的一致性和稳定性十分必要。司法审查在个案中突破《区分表》的直接后果就是有损判定结论的一致性，给行政确权机构和当事人带来困惑。2007年12月7日，二审法院对上述“银麦”商标异议复审、行政诉讼案作出终审裁定[（2007）高行终字第359号《行政裁定书》]，认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，裁定撤销一审判决，发回重审。而一审判决认为商评委“关于啤酒与烧酒等（含酒精饮料）不属于类似商品的认定错误”构成认定事实不清，并据此撤销商评委裁定。两审法院关于这两种商品类似与否判定的分歧由此初现端倪。

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第二、商标权利范围不确定。根据《商标法》第二十八条的规定，注册商标所享有的排斥他人商标注册的权利以同一种和类似商品为限。《区分表》是商标局、商评委和商标注册人、申请人判定类似商品和服务的重要依据，更是确定商标权利范围的依据，在个案中突破《区分表》将使商标权利范围不确定。保持《区分表》的权威性和稳定性，不仅商标局和商评委有据可依，而且商标申请人据此对其申请商标是否可以注册有一个合理的预期。任意突破《区分表》会使商标申请人在申请注册时无所适从，难以有效地避免与在先申请和注册的商标发生冲突。　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 

第三、注册商标权利不稳定。以《区分表》作为类似商品划分的重要依据，绝大多数注册商标所有人对商标注册可以有一个合理的信赖即其所注册的商标没有与他人在先注册商标构成使用在同一种或者类似商品上的相同或者近似商标，注册商标的权利处于相对稳定状态。但是，对商品类似与否进行个案判定，突破《区分表》的规定，可能使大量在“突破”之前已经并存注册且相安无事的商标之间产生冲突，使得注册商标的权利处于不稳定状态。

第四、法律条款适用不协调。在“银麦”商标异议复审、行政诉讼案中，商评委根据《商标法》第十四条规定认定引证商标“银麦”为驰名商标，适用《商标法》第十三条第二款裁定被异议商标不予核准注册，妥善地保持了《商标法》第二十八条（即禁止相同近似商标在同一种或者类似商品上注册）和第十三条第二款（即在不相同或者不相类似的商品上保护已经注册的驰名商标）在适用上的协调。而一审判决[（2006）一中行初字第868号《行政判决书》]基于其两种商品属于类似商品的判断，认为商评委关于两种商品不属于类似商品的判定属于认定事实不清，适用《商标法》第十三条第二款错误，并撤销了商评委裁定，该判决其实是认为应当适用《商标法》第二十八条而不必适用《商标法》第十三条第二款裁定不予被异议商标注册。这不仅突破了《区分表》，而且打破了《商标法》第二十八条和第十三条第二款在适用上的协调，使得驰名商标保护制度在一定范围内无适用余地，实不可取。因为，适用《商标法》第十三条第二款以争议商标或者被异议商标构成本条中“误导公众”为条件之一，而“误导公众与否”的判定通常会考虑双方商标使用商品的关联性，如果因为商品存在关联性将其认定为类似商品，将极大地限制保护驰名商标条款的适用。

在第1579958号“百脑汇”商标异议复审、行政诉讼案中，引证商标核定使用服务为第36类的“不动产管理”，被异议商标指定使用服务为第42类（现第43类）的“柜台出租”。商标局和商评委均认为，两种服务的内容不同，不属于类似服务。一审判决[（2007）一中行初字第553号《行政判决书》]认为柜台是指特定营业场所内的特定营业区域，而“场所与区域”均属于不动产的范畴，柜台出租实际上属于一种不动产的管理行为，不动产管理包括柜台出租的服务，柜台出租因此与不动产管理属于类似的服务，可以适用《商标法》第二十八条规定不予被异议商标注册。一审判决同时认为，异议人的“百脑汇”商标构成在先使用在“柜台出租”服务上并具有一定影响的商标，即使“柜台出租”与“不动产管理”不属于类似服务，也可以适用《商标法》第三十一条规定不予被异议商标注册。《商标法》第二十八条保护在先已经注册或者初步审定的商标，第三十一条保护在先未注册商标，两个条款的保护对象显然有别，一审判决对同一商标同时适用这两个条款进行保护，容易造成法律条款适用上的混乱。

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类似商品和服务的判定主要考虑商品和服务的客观属性，不宜实行个案有效原则，否则可能出现两种商品在此案中判定为类似商品，而在彼案中判定为非类似商品，或者在此程序中判定为类似商品，而在彼程序中判定为非类似商品的结果。因此，商品类似的判定应当具有普遍适用性，需要通过适当的形式加以固定并公之于众，策朋商标注册电话：021-59553358，而这正是商标行政主管部门制定公布《区分表》的目的之一。正如北京市高级人民法院知识产权庭在《关于审理商标民事纠纷案件中适用法律的几个问题》中所阐明的，《区分表》是“总结多年的类似商品划分的实践经验制定并对外公布的，具有一定的客观性、科学性和稳定性，在判断类似商品时应尽量先参考《区分表》的结论，这样做是为了保证商品类似判断的客观、公正和相对稳定”。因此，在商标确权案件中，对《区分表》的突破宜谨慎为之，尤其是在可以适用其他法律条款解决纠纷的情形下，不宜也无必要在类似商品判断上形成与《区分表》相左的结论。诚然，策朋商标注册服务，商品的种类、生产部门、销售渠道、消费群体及其消费习惯、相关公众的认知水平和市场交易的状况等影响类似商品判定的诸多因素处在不断变化、更新和发展之中，类似商品和服务的类似关系也会随之而变，如果固守《区分表》一成不变，不符合客观实际。但是，对《区分表》进行“突破式”的修正应当建立适当的机制，由商标行政主管机构（商标局和商评委）和有关法院在总结实践的基础上，通过沟通、协调达成一致，并公之于众，以确保在商标确权程序中类似商品的判断有章可循，以最大程度地消除个案突破所产生的上述弊端。