提高商品或服务获得商标显著性申请技巧

对于如何获得商标注册显著性判断的建议

 

     （一）应当首先从消费者的角度判断显著性

     我们认为对商标显著性的判断应当首先从消费者的角度加以判断。正如有学者所言：“普通消费者是商标法的核心概念之一，在确定商标是否具有显著性时，起着决定性的作用。”需要从普通消费者的角度全面判断标识外形、读音和含义的整体显著性。

 

     需要注意的是：

     1．是否应当考虑消费者的特点

     消费者根据专业、职业或爱好不同，对不同的词语有着不同的认识。因而一些“描述性”的词语很有可能只被部分消费者所熟悉。应当说仅仅一小部分消费者的认知状况是不足以确定该词语的性质的，但问题是，在商品多样化、个性化的今天，“小众商品”的商标（例如豪华奢侈品）往往只有部分消费者知道，在这种情况下对该商标特性的判断是否与普通大众描述性标志判断相区别。美国商标评审委员会认为：“如果一个产品推销给具有丰富技术性知识的消费者（即懂行人），正是他们对标识的理解决定是否构成描述性的”，而并不是由大多数“门外汉”的认知状况决定其显著性的。

 

     2．消费者应当对商品或服务了解多少

     在我国学者所提出的商标判断原则中，第一个商标显著性判断原则就是“结合商品和服务判断原则”，对商品或服务的了解程度肯定影响着对显著性的判断，但问题是对于一个被调查的消费者需要对商标所贴附的商品或服务了解多少呢？这常常是一个被忽视的问题。到底是了解该商品或服务信息较多的消费者所作出的判断较为客观准确，还是不了解该商品或服务信息的消费者所作出的判断客观准确呢？

 

     不同的学者、法官提出了不同的观点：

     第一种观点被称为“空白记录”的观点。该观点认为：“应当向从来没有见过该商品并且不知道它是什么的人进行调查，询问某一个词语是否直接传递产品特征、功能或质量信息的。”然而，也有法院并没有采纳“空白记录”的观点，如美国第二巡回法院就对“从来没有见过该产品并且不知道它是什么的人”的观点持否定态度。

 

     第二种观点被称为“了解情况的正常购买者”的观点。例如美国第七巡回法院假设消费者的思想状态控制着显著性，而消费者通过市场中的资讯传媒即可获得有关产品的知识。由此，按照这一规则，描述性标志不能由“空白记录”中的完全不知道产品特性信息的非正常消费者来进行测试。法院的结论是：“很明显，在某人选择交易或消费之前，他必须首先知道产品的存在和产品的性质。正是一些了解情况的消费者的观念是大众广告试图去影响的对象。”对于选择怎样的消费者作为调查对象的讨论意义，就在于确立对消费者进行调查的证据效力。支持“了解情况的正常购买者”的观点就意味着，对于具有相应知识的购买者或潜在的购买者进行调查所获得的证据效力高，对于完全不知道该商品的消费者进行调查所获得的证据效力低。

 

     美国商标评审委员会也持“了解情况的正常购买者”的观点，并指出：“问题并不是通过某人提出的商标能够估计产品和服务是什么。而是，知道产品和服务的人是否会将商标所传递的信息，理解为是关于该产品和服务的信息。”

   

      对于上述两种观点，很多学者趋向于“了解情况的正常购买者”的观点。假定的潜在消费者应当具有一定的关于产品的基础知识，而大多数人是通过新闻和广告获得信息的。但是这样一个人并不是一个专家，对于产品的质量和特性他并不是完全了解。很多消费者是在事后认识到产品的好处的，结果许多暗示性词语实际上被贴上了“描述性”的标签，但这并不是普通购物者对待商标的方式，因此在调查中应当避免事后认识。当然也存在这样一种情况，即某些商品或服务只卖给专家或该领域的知识渊博者，如Westlaw数据库，那么在这种情况下，消费者对于该商品或服务已经相当熟悉，因此对于所选择调查对象的知识水平应当有更高的要求。

 

    （二）应当对获得显著性的适用范围加以限制

     1．获得显著性限制的国外立法

     对在本章第一节对国外商标获得显著性进行介绍的过程中，我们发现很多国家对获得显著性的适用范围加以限制，例如在美国，基于对“公共政策”的考虑，经营者对于通用名称的使用是无法获得显著性的，即便在相关消费者头脑中，该通用名称已经具有了“第二含义”。又例如，在《欧共体商标条例》中，仅由商品本身的特性决定的形状，或者获得一定技术效果所必需的商品形状同样也不能通过使用获得显著性。而在我国，《商标法》第11条对欠缺显著性标志通过使用获得显著性的规定中，立法者似乎并没有想对获得显著性的适用范围加以限制，并且由于《商标法》第11条第1款第3项对于“其他缺乏显著特征的”标志的规定，无疑为获得显著性的适用打开了一个口子，为商标使用者将公有领域的标志纳入私人领域打开了方便之门。

 

     2．对通过使用获得显著性的法理分析

     在自由平等的市场经济中，词语、符号、图案、颜色等标识首先是作为千百年来人类不断积累的共有资源而存在的，每一个社会成员从出生开始就在不断地学习和使用这些标识。从财产法的角度来看，人类知识的宝库是向所有人开放的，“所有事物都向所有人敞开，不属于一个人也并不属于另外一个人(Belonged no more to one than to another)”。

 

     在我们学习和获得技能的过程中，复制和模仿处于核心地位。没有复制和模仿，许多对社会有价值的信息就得不到传递和学习。每一个人都拥有对人类共有知识的“潜在的权利”，任何人都可以通过自己的努力去实现这种权利，发挥词语、符号、图案和颜色的商业价值，而不需要经过其他人的同意，在这一点上人与人之间是没有差别的。尤其是在缺乏法律对排他性权利进行界定的情形下，模仿和复制是被许可的，并且事实上，作为自由竞争的实质性元素，该行为还应当被鼓励。“模仿是竞争生命的血液。正是实质相同的生产企业未受到阻碍的利用，才会产生通常的供给一需求的运转，才会产生社会必须偿付的特定商品的合理价格。”

 

     在竞争性市场中，公众的利益是高于生产具有创造性、新颖性产品的独创者所受到奖赏的利益的，除非竞争者在复制、模仿产品的创造性或新颖性特征时违反了法律——例如，混淆了消费者对商品来源的认识。在确认免费复制规则时，美国第五巡回法院认为：“完全的复制通常是文明的社会习俗，而不是自相残杀的社会习俗。没有创造者世界将变得更加单调乏味，但是如果没有复制者世界将不会运行。”②“复制”、“模仿”在很多情况下被认为是不道德、不公平或违法的行为，更有人将“复制”、“模仿”视为剽窃者的行为，并且认为所有的商业复制和模仿必定是违反公平竞争的。但事实上，应当看到合法的复制或模仿是使自由平等的市场经济运转的重要部分。正是由于模仿的存在，成功的竞争者才会以较低的价格或更高的服务质量提供相同或相似的产品。

 

     “在法律上或道德上，公共领域的准确复制是完全没有可指责性的，强调这一点是非常重要的。”

 

      商标专用权制度在保护权利人的同时也不断增加社会成本，而最明显的例子就是：对于一个市场新人者，他可以选择的公有领域的标识，如词语、颜色、图案或造型变得越来越少。那些主张加强保护的人通常会认为，这种扩张只会是有益的，并不会对任何人（除了伪造者和盗版者）产生消极作用。但事实上并非如此，“商标法保护范围的每一次扩大都从商业语言中转移走了一些潜在符号”①。因此，本书认为应当对获得显著性的适用范围加以限制，尤其是那些与公众利益密切相关的通用名称和由商品本身的特性决定的形状、获

得一定技术效果所必需的商品形状，反对商标专用权的过度保护，反对通过获得显著性规则将共有领域的标识、符号纳入私人领域。

 

     （三）应当提高获得显著性的适用标准

      应当看到欧美等国法院对于商标显著性的使用取得提出了相当高的证明标准和苛刻的条件。按照美国1946年的《兰汉姆法案》的规定，描述性词语如果要取得“第二含义”，商品生产者必须证明排他性的使用达到5年，并且法院还要对相关公众认知变化进行调查：即当看到、听到该未注册的描述性词语时，相关公众是否会立即将它与一个企业联系起来。

 

      与之相比，我国的《商标法》根本就没有对连续使用的最低年限加以规定，更没有对相关消费者的认知变化进行调查，结果导致人民法院无法准确地判断商标的获得显著性。我国《商标法》在立法宗旨中，首先强调了对消费者利益的保护，并且对于消费者利益的保护甚至优先于生产、经营者的利益。但在实践中，我们发现消费者的利益往往是最容易被忽视的。消费者调查问卷对于证明消费者认知状态具有相当高的证明效力，将它列入判断商标获得显著性证据目录中是具有重要意义的。